Informe jurídico
Absentismo escolar a causa de la COVID-19


40---Asesoria-Juridica

 

Fernando Jiménez Cuéllar
Asesoría Jurídica de ANPE-Madrid

  

26---IMG 20191129 112610---copiaDado el interés que puede conllevar en los afiliados de ANPE-Madrid el presente asunto, pasamos a realizar un análisis técnico-jurídico del mismo en los siguientes términos:

Interesa destacar, en primer lugar, que la reincorporación de los menores a las aulas en las condiciones de salud que nuestra sociedad atraviesa actualmente afecta a un doble colectivo: los docentes de la Comunidad de Madrid y aquellos familiares de los menores que, en muchos casos, tienen también la condición de docentes.

Pues bien, tanto el Estado como la Comunidad Educativa, así como los padres y familiares de los menores –pues sobre ellos recae una posición de garantía– deben velar por garantizar al máximo la vuelta a las aulas de los alumnos, salvaguardando el denominado “interés del menor” como bien superior del Ordenamiento Jurídico, depurándose en caso de inobservancia de las medidas y garantías mínimas de protección al menor las responsabilidades que procedan.

En ese sentido, debemos indicar que tanto la Fiscalía General del Estado como la Abogacía del Estado en reciente Informe de fecha 17 de septiembre de 2020 llegan a la conclusión de que la vuelta a las aulas de los menores ha de establecerse en condiciones de absoluta seguridad, siendo indispensable para ello dotarlas de cuantos medios resulten necesarios para garantizar su salud.

Se hace necesario actuar conforme a la Ley 33/2011 de 4 de octubre, General de Sanidad, aplicando para ello el principio de precaución, en virtud del cual “dada la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran”.

Pues bien, partiendo de tal principio de precaución, de imperativa aplicación en estas circunstancias, es necesario hacer varias distinciones, frente a los diversos escenarios a los cuales nos podemos enfrentar.

El Ministerio Público señala que “el absentismo escolar supone una preocupación para la Fiscalía por cuanto que la educación repercute de manera transcendental en el desarrollo de los menores, y por extensión, en el de la sociedad en su conjunto”, por lo cual ha de encontrarse un equilibrio para intentar garantizar en la medida de lo posible los derechos fundamentales de máxima protección en el ordenamiento jurídico y no vaciar de contenido esencial el núcleo de cada uno de dichos derechos, cuales son el derecho a la vida y el derecho/deber a la educación recogido en el Artículo 27 de la Constitución española y, en lo que concierne al caso de los docentes, a desarrollar su puesto de trabajo en condiciones y garantías óptimas en respeto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sin que el desarrollo de su actividad laboral les coloque en situación de riesgo a ellos y a sus familiares, debiendo ponderarse caso por caso, en aras de garantizar la seguridad jurídica y el orden social.

Se debe indicar que expertos en la materia, y concretamente la Unidad Especializada de Menores de la FGE, establecen la obligatoriedad de la escolaridad de los menores (6-16 años), tal como se establece en las leyes autonómicas y específicas, si bien esta reincorporación de los menores a los centros, como decíamos, ha de garantizarse en términos de seguridad y salud, pues de lo contrario se estaría situando en un riesgo a esos menores, y se estaría incumpliendo la normativa de prevención de riesgos laborales y la de prevención de la COVID-19.

Es por ello que los centros escolares deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes, constituyendo por ello una obligación ineludible para los padres o tutores de los menores afectados. Y de producirse su desatención voluntaria, injustificada y persistente, acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo hasta el momento en los supuestos de absentismo.

En el aspecto disciplinario, hay que recalcar la obligación de los centros educativos de “en los casos de repetida e injustificada asistencia a clase se deberá remitir copia del expediente incoado al Ministerio Fiscal”, para desde Fiscalía atender caso por caso si el absentismo es justificado o no, pues todos los casos no son iguales, en el sentido de que hay menores que conviven en sus domicilios con personal de riesgo y evidentemente su reincorporación al aula puede conllevar un riesgo añadido e irreversible, o bien que esos menores padezcan una patología de gravedad que les sitúe en una especial vulnerabilidad, para los cuales se deberán garantizar otros medios de acceso a la educación que no sean el presencial, pero en todo caso el derecho a la educación ha de garantizarse, pues claramente entran en juego otros factores, como puede ser la necesidad de que los padres acudan al centro de trabajo y no puedan conciliar, o bien, por otro lado, acceder a la educación presencial, pues no todos los menores cuentan en sus domicilios con medios informáticos para poder acceder al aula virtual, incrementándose por tanto las desigualdades sociales. De ahí la necesidad de ejercitar un tratamiento individualizado a cada una de las especialidades que vayan aconteciendo.


iStock-1250037717Al respecto, la Consejería de Educación y Juventud de la Comunidad de Madrid ha elaborado una Guía, a modo de protocolo para el comienzo de las clases 2020-2021, en la que se establecen las pautas a seguir para la salvaguarda de la salud de los menores en su incorporación a las aulas, condicionándolo todo a la situación y evolución epidemiológica, como condicionante o límite a dicha reincorporación, y una vez establecido dicho plan de incorporación según edades, dividiendo tal actuación en escenarios.

Por último, entendemos que el derecho a la educación se constituye como un derecho esencial para el menor y, al objeto de que se garantice en todo caso su evolución en situaciones de igualdad, permitiendo con ello el desarrollo de su personalidad, no puede ser limitado si no es por motivos de ultima ratio y de peso suficiente, y por ello ese derecho ha de ser ejercido de manera institucional por centros docentes especializados a tal efecto y, si bien la educación intrafamiliar es importante, es esencial la educación formal institucionalizada, pues aporta valores y habilidades sociales que la intrafamiliar no llega a cubrir. Todo ello repercutirá en el futuro de la sociedad, pues los menores serán los encargados de retomar el legado que les dejemos y, por tanto, necesitan una formación impartida por nuestros cualificados docentes y adaptada a los tiempos que nos está tocando vivir, en condiciones de igualdad y seguridad.